【案情】

王某于2014年4月入职甲公司担任数控工程师工作。主要负责甲公司施工现场的生产维护工作。月工资5500元，公司中含社会保险费用。直至2015年2月，甲公司未与王某签订书面劳动合同，也未予王某缴纳社会保险。2015年2月19日，王某向甲公司快递书面解除劳动关系通知书，以甲公司未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，并主张经补偿金和双倍工资差额。甲公司签收快递后，未支付任何费用。王某提起劳动争议仲裁。

【裁判】

仲裁审理审理认为：王某自向甲公司提供劳动之日建立劳动关系。甲公司未予王某签订书面劳动合同且又无法就未签订的原因进行举证，故应当支付双倍工资差额。虽然双方建立劳动关系，但并未签订劳动合同，故《劳动合同法》第三十八条的规定无法适用，据此驳回王某经济补偿金的请求。

一审法院审理认为：就经济补偿金一节，王某提供劳动，受甲公司管理，甲公司支付劳动报酬，双方劳动关系成立，现双方发生劳动争议，应受劳动法律法规调整。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同并主张经补偿金。据此支持了王某经济补偿金的请求。双倍工资一项与仲裁结果相同。

【评析】

本案的争议焦点在于未签订书面劳动合同的情形下，劳动者是否可以依据《劳动合同法》第三十八条的规定，被动辞职进而主张经济补偿金。

解决上述焦点的关键就在于劳动关系和劳动合同关系的区分和厘定。根据原劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》的规定：　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。通过上述部门规范性文件可知，劳动关系与劳动合同关系不能等同，前者应当包括事实劳动关系和劳动合同关系。结合本案，劳资双方事实上未签订书面劳动合同，如果按照《劳动合同法》的规定适用，是没有法律依据的。所以，笔者认同仲裁委员会关于经济补偿金的处理。虽然法院的判决对保护劳动者权益起到了积极作用，但在法律适用上无法可依。此种情形需要通过出台规范予以弥补或规制。

但是，以下两点应当提示劳资双方关注：

如果超过一年未签订书面劳动合同，则视为签订无固定期限劳动合同，此种情形下可依适用《劳动合同法》；

在事实劳动关系的情形下，如果用人单位一方单方解除劳动关系，则应当依法支付经济补偿金。