【案情】

何某2013年3月1日入职甲公司担任检验员工作，最后一次签订劳动合同为2016年3月1日，期限为无固定期限。2016年5月8日，何某向车间主任行贿被人举报，甲公司于2016年5月9日对何某作出停职处理，停职期间工资为零，直至2016年5月20日，甲公司对何某作出除名处理，但何某不认可除名的决定，并拒绝签收解除劳动合同证明。为此，甲公司对何某作出调岗决定，将其调往关联公司（乙公司）担任门卫工作。何某携调岗通知到乙公司后，乙公司拒绝接收何某，何某又返回甲公司，但甲公司拒绝何某入厂。经报警无果后，何某向甲公司送达了被动解除劳动合同通知书（解除理由为甲公司未提供劳动合同条件、未足额支付劳动报酬），并要求支付停止期间工资和被动辞职经济补偿金。

【裁判】

仲裁审理认为：甲公司已经对何某作出解除劳动合同的决定，双方劳动合同已经解除，何某再行主张被动辞职经济补偿金于法无据，据此驳回何某请求。

一审审理认为：甲公司作出解除劳动合同决定后，又向何某送达调岗通知书，应当认定劳动合同未解除。但甲公司的调岗决定是要求何某到新的用人单位报到，其已经超出调整工作岗位的范畴。在此情形下，甲公司拒不安排何某工作的行为应当认定为不提供劳动合同的约定条件，何某据此提出被动辞职符合法律规定，双方劳动合同应于被动辞职通知书送达甲公司之日解除。至于何某要求补发停止期间工资的问题，因甲公司调查何某违纪行为的需要，要求何某停职，停职行为具有合理性，因何某在此期间未提供劳动，故此项主张不予支持。

二审审理认为：劳动者对用人单位作出的调岗决定持有异议，用人单位未及时作出合理安排，在此期间劳动者提出被动解除劳动合同符合法律规定，驳回上诉，维持原判！

【评析】

用人单位的解除行为不以员工的同意与否为生效条件。本案中甲公司解除后再发出调岗通知，显属画蛇添足。而正是由于此调岗行为的处理不当，导致劳动者反向主张被动辞职经济补偿金成功。天津劳动法律师认为：如果企业调岗行为合法合理，员工拒不配合，自然可以按照违纪处理。但如果企业调岗行为违法，员工以此为由被动辞职的，也不宜认定解除行为成立。根据人大法工委对《劳动合同法》的释义，劳动保护和劳动条件是指在劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施。由此可知，此类劳动条件侧重于用人单位保障劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求。其与调整工作岗位并无直接关联，劳动合同中将“工作内容”与“劳动保护和劳动条件”分列为两种独立的必备条款，正是上述立法本意的体现。针对企业的违法调岗行为，员工可以主张补发工资差额或要求继续履行劳动合同。如果将此类争议纳入被动辞职的情形中，不利于劳动关系的稳定，也加大了裁审实务中事实认定的难度。